Beroep doen op de draagkracht van een derde

Voldoet je onderneming niet aan de selectiecriteria van een overheidsopdracht? Dan hoef je die opdracht niet te laten liggen. Via een beroep op de draagkracht van een derde kan je steunen op de omzet, de referenties of het materieel van een andere onderneming.

Het is een principieel recht dat vooral kmo's toelaat mee te dingen naar opdrachten die ze alleen niet aankunnen. De techniek bestaat al meer dan dertig jaar en de administratieve last blijft beperkt. Toch loopt het in de praktijk geregeld mis, met een niet-selectie tot gevolg.

In dit artikel zetten we de spelregels op een rij: wat de selectiecriteria inhouden, hoe je formeel beroep doet op een derde, welke documenten je nodig hebt, waar de grenzen liggen en wat er gebeurt als de derde zelf een probleem blijkt te vormen.

Voor je aan je offerte begint, moet je onderneming voldoen aan een reeks minimale eisen. Anders dan bij de gunningscriteria is de lijst van toegelaten selectiecriteria beperkt. Aanbesteders gebruiken die eisen om te vermijden dat te kleine ondernemingen meedingen naar te grote opdrachten.

1. Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen
De aanbesteder kan eisen dat je bent ingeschreven in een beroeps- of handelsregister, of dat je over een bepaalde vergunning beschikt. Wie in Vlaanderen professioneel afval wil inzamelen of verhandelen, moet geregistreerd zijn als inzamelaar of handelaar van afvalstoffen. Wie bezoldigd personenvervoer verzorgt, heeft een taxivergunning nodig. Wie als architect werkt, passeert langs de Orde van Architecten.

2. Economische en financiële draagkracht
Denk aan de voorlegging van jaarrekeningen, een omzetverklaring, een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's of een bankverklaring. De aanbesteder koppelt daar een minimaal niveau aan, bijvoorbeeld een bepaalde verhouding tussen activa en passiva of een minimale jaaromzet. Die minimale omzet mag in beginsel maximaal tweemaal de geraamde waarde van de opdracht bedragen.

3. Technische en beroepsbekwaamheid
Hier heeft de aanbesteder wat meer keuzevrijheid, maar de criteria houden altijd verband met ervaring en met de personele en technische middelen van de onderneming. Klassiekers zijn recente referenties, de opgave van de personen die de uitvoering verzorgen, of een lijst van het vereiste materieel.

Precies die minimale eisen brengen ons bij het beroep op de draagkracht van een derde.

Voldoe je niet zelfstandig aan één of meerdere eisen, dan kan je je beroepen op de draagkracht van een andere entiteit. De bekwaamheden van beide ondernemingen worden dan letterlijk bij elkaar opgeteld.

Enkele principes die vaak verrassen:

(1) De band met die derde is irrelevant. Het hoeft geen zuster- of dochteronderneming te zijn. Ook een bevriende onderneming of een leverancier kan draagkracht verlenen.

(2) Je kan meerdere derden inschakelen. Een kmo kan steunen op de referenties van de ene onderneming en tegelijk op de omzet van een andere.

(3) Zelfs een onderneming die deelneemt aan een ander perceel van dezelfde opdracht kan draagkracht verlenen (RvS 16 maart 2022, nr. 253.228).

(4) De aanbesteder mag geen formele samenwerkingsvorm eisen vóór de gunning. Hij kan dus niet opleggen dat je eerst een maatschap opricht (HvJ 14 januari 2016, C-234/14).

Het lijkt op klassieke onderaanneming, maar het is een aparte rechtsfiguur met eigen formaliteiten.

Hier gaat het het vaakst fout. Ondernemingen die dagelijks samenwerken, dezelfde zaakvoerder hebben of op hetzelfde adres gevestigd zijn, gaan er soms van uit dat ze elkaars referenties of materieel zomaar mogen gebruiken. Dat klopt niet. Het blijven twee verschillende rechtspersonen en een formeel beroep op de draagkracht is verplicht (RvS 17 juni 2021, nr. 250.923).

Vooral dochterondernemingen binnen een grotere groep gaan hier de mist in. Ze vergeten formeel beroep te doen op de draagkracht van de moedermaatschappij, met alle gevolgen van dien (RvS 20 april 2021, nr. 250.356).

Ook ondernemingen die samen één offerte indienen, zitten niet automatisch veilig. Afhankelijk van de aard van de geëiste certificaten of criteria kan het nodig zijn dat elk lid van de combinatie over de vereiste kwalificaties beschikt (RvS 31 mei 2024, nr. 259.964). Bovendien kan de aanbesteder in de opdrachtdocumenten verduidelijken hoe combinaties aan de vereisten moeten voldoen. Bij de minste twijfel doe je dus beter formeel beroep op de draagkracht van je collega-ondernemer.

Administratief is de techniek eenvoudig.

Onder de Europese drempel volstaat het om dit aan te duiden in het offerteformulier en de vereiste verbintenis bij het dossier te voegen. De onderneming die haar draagkracht verleent, bevestigt met haar handtekening dat jij over haar middelen zal kunnen beschikken.

Gebruik daarvoor het formulier dat bij de opdrachtdocumenten zit. Dat is niet formeel verplicht, maar eigen creativiteit is risicovol. Een intentieverklaring is geen effectieve verbintenis. En verwijzen naar een samenwerking uit het verleden volstaat niet om de betrokken referenties te mogen inroepen. De verklaring moet ondubbelzinnig zijn (RvS 28 februari 2019, nr. 243.853 en RvS 27 september 2016, nr. 235.878).

Boven de Europese drempel komt er een stap bij. De onderneming die haar draagkracht verleent, dient een eigen Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in. Jij vermeldt op je eigen UEA dat je beroep doet op een derde en voor welk deel van de opdracht. Wie dat bijkomende UEA vergeet, wordt niet geselecteerd (RvS 10 juli 2018, nr. 242.092 en RvS 14 augustus 2018, nr. 242.220).

Het beroep op de draagkracht is een recht, maar geen onbeperkt recht.

Niet voor de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen. Eist de aanbesteder een bepaalde vergunning, dan moet je die zelf hebben, of minstens één lid van de combinatie (RvS 14 mei 2024, nr. 259.724).

Niet voor kritieke taken. De aanbesteder kan bepaalde taken als kritiek omschrijven en eisen dat je die zelf uitvoert. Hij moet dat wel specifiek en duidelijk doen. Eisen dat een kwart van de opdracht met eigen middelen wordt uitgevoerd, kan niet. Eisen dat de verwerking van gevoelige persoonsgegevens niet wordt uitbesteed, kan allicht wel (HvJ 14 juli 2016, C-406/14 en HvJ 28 april 2022, C-642/20).

Niet voor studie- en beroepskwalificaties of relevante beroepservaring, tenzij de derde dat deel van de opdracht ook effectief uitvoert. Logisch: een eis rond geschoold personeel heeft alleen nut als dat personeel ook echt meewerkt. Hetzelfde geldt voor de meerwaarde van een eerdere referentie.

Hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor de economische en financiële criteria mag de aanbestedende overheid de hoofdelijke aansprakelijkheid van de derde eisen. Dat gebeurt in de praktijk vaak. Het beroep op de draagkracht is dus eenvoudig, maar niet vrijblijvend.

Doe je beroep op een derde, dan moet de aanbesteder ook de uitsluitingsgronden in hoofde van die derde nagaan. Voeg de nodige documenten, zoals het uittreksel uit het strafregister, dus meteen bij je dossier.

Blijkt er een probleem, of voldoet de derde zelf niet aan de selectiecriteria? Dan krijg je de kans om die derde te vervangen. De aanbesteder heeft de absolute plicht dit te vragen. Een inschrijver mag dus niet uit de procedure worden gesloten zonder eerst een alternatief te mogen voorstellen (HvJ 6 oktober 2021, C-316/21). Dat is opmerkelijk, want de Belgische rechtspraak dacht daar eerder anders over en het wijzigen van een offerte na opening ligt gevoelig (RvS 7 mei 2021, nr. 250.541).

Dankzij rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen ondernemers al meer dan dertig jaar beroep doen op de draagkracht van een derde (HvJ 14 april 1994, C-389/92). De techniek opent deuren naar opdrachten die je zelfstandig niet zou kunnen binnenhalen, en de administratieve last blijft beperkt.

Toch struikelen ondernemers en aanbesteders nog regelmatig over de basisprincipes. Een vergeten UEA, een intentieverklaring in plaats van een verbintenis of een groepsstructuur waarbij niemand formeel beroep doet op de moedermaatschappij: het volstaat om buiten de procedure te vallen.

Stel je een bestek op of bereid je een offerte voor? Hou deze principes dan zeker in het achterhoofd.

Nieuwsbrief - Oktober 2024